这看起来是一个比较符合逻辑的结论，但是问题是，这个结论忽略了行政诉讼所审查的内容。
但在清末中国被迫进入现代民族国家竞争的国际世界之后，当时清朝统治者特殊的族裔身份，清末糟糕的治理绩效，西方殖民统治者挑唆而引起的边疆民族地区安全问题，即成为中国现代民族国家建构的一个难题。{2}291而当时在民族成分普查中，先后报上来的民族名称有400多个。
尤其是少数民族地区的民主改革，既是一部波澜壮阔的人权史诗和民主运动，更是民族区域自治制度在建国初期得以奠基的关键所在。而根据少数民族居住的情况分别设立自治区、自治州、自治县以及民族乡，也是为了确保所有少数民族不论聚居还是散居，都能实现真正的自治，而这，既有利于少数民族公民自治权的普遍行使，也有利于培养平等、团结、互助的民族关系。因此，尽管《共同纲领》、《民族区域自治实施纲要》和1954年宪法均以宪法性文件和宪法的形式，对民族区域自治制度作为我国基本宪政安排做出了庄严的政治宣示，但这一制度在少数民族地区的真正落实、体现，还需依赖诸如民族识别、民族干部培养、民族自治地方建立等一系列的政治措施。[9]见赵心愚为秦和平等编的《四川民族地区资料集》所做的序言，民族出版社2009年版。可以不夸张的讲，正是通过民族识别、民族干部培养、民族自治地方建立、民族地区民主改革等具体政治措施的实施，中国这个多民族大国从清末开始的民族治理转型和民族国家建构才实现了质的飞跃。
[10]可参见旦增伦珠：从农奴到全国人大代表：西藏人谈西藏变迁之一，《中国藏学》2005年第4期，页11-16。{11}西藏少数上层份子率先撕毁《十七条协议》，将中央对其的让步视为西藏独立的良机的做法，用见证西藏政治风云和社会发展百年变迁的阿沛·阿旺晋美先生的话说，就是坏事变成了好事，{12}3·10叛乱发生后，广大农奴和奴隶积极支持人民解放军的平叛行动，同时西藏地区的民主改革也正式展开。而后者则是一种缺乏个体和权利观念、强调绝对的秩序与和谐的理论，所谓革尽人欲，复尽天理以实现绝对和谐的大同世界是其至高的理想。
（三）外在自由层面 人格外在层面的自由体现为行为自由（freedom to action）与表达自由（freedom of expression）。[5] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 46.[6] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 6.[7] See David Crump, How do the courts really discover unenumerated fundamental rights? ---Cataloguing the methods of judicial alchemy, Harvard Journal of Law ＆Public Policy. Vol.19.No 3.,pp.872-873.[8] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 6.[9] 参见【日】阿部照哉、池田政章、初宿政典、户松秀典编著：《宪法——基本人权篇》，许志雄教授审订 周宗宪译，中国政法大学出版社2006版，第91页。我国学者所用的人格概念一般是指表明人的精神存在、价值存在与意义存在的社会文化意义上的人的资格（参见郑永流：《人格、人格的权利化和人格权的制定法设置》，载于《法哲学与法社会学论丛》2005年卷，北京大学出版社2005年版，第143-174页），大致相当于德国学者Hans Peters所主张的狭义人格概念，此概念因赋予人格伦理上的崇高地位，仅承认人的社会文化意义，忽略人的生物与物理存在，而被认为不是以一种价值中立的方式对人的本质的描述。（二）内在自由层面 内在自由层面意味着个人作为纯粹的精神存在，对于自己的内在精神世界（包括思想、信念、情感、欲念等）具有终极意义上的自主权，并使之成为个人生活领域内在的庇护所（sanctuary）。
二是人格发展的责任维度，它聚焦于个人选择须承担的道德义务与社会责任，强调人格发展与社会共同体关系的协调。1989年的R.A.V.v.St. Paul判决就是一个典型的例子，美国联邦最高法院认定，白人少年于深夜在黑人邻居院子里燃烧十字架、以表达种族仇恨的行为虽然应该受到刑事法律的惩罚，但仍属于宪法上的表达自由的范围。
本文的分析过程展示了两种截然不同的西方人权理论。从德国联邦宪法法院的判例考察，宽泛意义的人格概念显然处于宪法上的主导地位，法院以宽泛的人格标准解释基本法中的人格自由发展条款，进而发展出德国宪法上特有的一般行为自由保障之人权领域。然而，两种人权理论基础价值上的差别，仍然使得它们所塑造的宪法人形象在内在自由层面呈现出显著的个性，这主要体现在个人隐私权的保障领域。由于受到强势的美国人权文化的影响，我国公众舆论乃至宪法学界一般都将美国的个人主义人权理论等同于西方人权理论。
[14]尽管美国宪法在人格概念的法律陈述上与德国《基本法》存在着明显的差异，但并不能掩盖其基于人格概念的不同层面展开权利保障之实质。同时，由于人格主义权利论的最终落脚点在于实现个人在所有生活领域中人格的完整性，这使得基本法将众多日常生活中细琐的个人自由也纳入基本权利的保障范围，从而形成了德国宪法上别具特色的一般行为自由权。[15]无论是自由、独立的人或是自我实现的人，均以个人自治与自我决定为其生活领域的核心内容，这是两种宪法人形象的共同之处。[35]该案判决系联邦宪法法院在隐私权保护方面典型的事例，其判决内容包含了人性尊严原理所蕴含的着重保护人格完整性、注重人格利益与其他宪法价值的协调之要求。
参见冯健鹏：《论德国宪法学中的客观价值秩序》，未刊稿。另一方面，基本法对个人价值的尊重固然可以避免纳粹式团体主义（Kollektivismus）过度发展，但同时亦必须排拒极端个人主义的弊端，因此，德国宪法中的人被赋予了自我选择自由与个人承担责任之双重性格，即在实现个人固有价值的同时，亦必须注重社会责任的承担，在社会一体性、社会融合关系中实现人的尊严与人格自由发展。
这一特征尤其体现在美国联邦最高法院所确立的不受国家和社会约束的、无拘无束的表达自由的理念中。Lebach Case,35BverfGE202(1973).[36] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p .59.[37] Elfes, 6 BverfGE at 32; Rider in the Woods, 80 BverfGE at 137; Falconry Licensing, 55 BverfGE at 159.[38] Alfred Katz, ebenda; Ingo von Münch, Grundbegriffe des Staatsrechts I, 4. Aufl. 1986, S. 288.转引自 李雅萍：《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》，台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，1995年6月，第103页。
就德国宪法上的自我实现的人而言，个人自治与自我决定并不是在其生活自治领域孤立的选择，尚须顾及人性尊严所包含的人格完整性与人格自由发展之价值。如果说人性尊严规定在于保障人类本身的静态存在（statische Existenz），那么人格自由发展条款则属于动态自由（dynamische Freiheit）的保障， [38]即对最广泛意义上的人的行为自由的保障。在哈兰看来，个人自治乃是个人自由最为重要的一部分，在不受干预的自由范围内，每个人都可以对影响本人生活的重大决定进行设定（define）。此案属于后一种情况，法院判决保护个人的人格利益。德国基本法上合理限度的言论自由、自我承担责任的个人自决无不体现了这一特征。[12] 这种人格概念比我国法学界所指的人格概念更为宽泛。
这种宽泛的人格概念，可从以下三个相对独立、但又相互交叠和关联的层次上进一步展开： 1、作为人格核心领域的自我设定（self-definition）与自我认同（self-identity），宪法上与之相对应的权利保障领域则表述为个人自治（personal autonomy）与自我决定(self-determination)的权利或自由。所谓人类生活秩序，是指既包含着个人生活中物质的、身体的世俗生活层面的内容，也包括宗教的、道德的精神生活层次的内容，应理解为在所有生活领域中人的全面存在（menschliche Vollexistenz aufallen Lebensbereichen），这实际上可用西方宪法理论中宽泛的人格概念（将人视为包含精神、道德层面与外在、物质层面的理性存在之人格概念）予以概括。
[51] 在不信任主义的宪政文化背景下，美国宪法自由的镜头首先聚焦于对政府权力的限制，这是个人追求自由与幸福生活的坚实基础，他们宁可相信个人、而不是政府更能提升人们的福利。[17]而在Right to Heritage（继承权案）中，法院认为个人对于自己生理遗传信息的发现有助于实现人格自我发现（self-discovery）与心理健康的价值。
因此，德国宪法上的一般行为自由是一种价值中立、无所不包的行为自由。这些在诸多判例被解释为 隐含于秩序自由概念中的、深深植根于民族传统与历史中的 基本性权利（fundamental rights）与自由囊括了人格核心领域、内在自由层面与外在自由层面的诸多权利。
[56] 创造性转化这一表述方式，借用了林毓生先生在《中国传统的创造性转化》一书中的用语。这 种在个人与国家的对抗关系中实现个人自由的观念乃是美国社会传统的针对公权力的不信任主义宪政文化的具体表现。其特征可以概括为： 首先，人性尊严是个人生活领域的至高价值，其核心内涵是个人的自治与自决，即个人在自己的自由权利范围内，具有自治自决之高度自主性。然而，两种宪法人形象在此领域表现出的分殊亦十分明显。
个人自治与自我决定意味着每个人按照自己的愿望塑造自己的生活，成为自己生活的主宰者。21世纪被西方学者看作是一个宪法人（constitutional person）的时代，因为在宪法的有效保障之下，个人可以依凭其基本权利塑造自己的生活世界与社会关系，从而追求人格的自由发展或幸福生活。
参见林俊言：《论非列举权利之宪法保障——以宪法第二十二条的功能与操作为核心》，台湾政治大学法律学研究所硕士论文，2002年6月。这一特征彰显于 基于人格多种面向的隐私权、隐私权优先于言论自由的保护模式之中。
[25]个人也可以向外部世界或者部分社会成员展示或表达自己的思想、信念、情感及欲念，从而与人格的外在自由层面发生勾连，属于表达自由的保护范围。[14] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 61.[15] 参见【奥】曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青等译，北京三联书店2003年版，第286页。
在过去的五十年间，美国联邦最高法院通过一系列判例试图实现其不受国家和社会约束的、无拘无束的表达自由的理念，以确保每个人可以自由地思想、自由地表达， [44]从而将美国宪法上表达自由的保障推向了极致。[50]三、总结及其启示 从人格概念的三个层面描绘西方宪法中的人的形象，大致可以揭示出西方宪法中两种典型的人权理论与权利保障机制之总体轮廓。尽管言论自由也是德国宪法上的重要个人权利之一，但当言论自由与隐私权发生冲突时，德国联邦宪法法院对于后者的保护力度显然要强于美国联邦最高法院。[39] BVerfGE6, 32(36), cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p224.[40] Adamson v. California, 332 U.S. 46,68(1947).[41] Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968).[42] 根据联邦最高法院在Meyer V. Nebraska 一案中的权威解释，基本性权利乃是依据自然正义或者美国历史、社会中的传统价值，个人在有序的自由社会中所不可或缺的、极其重要的权利。
该案被认为是美国联邦最高法院首次较为系统地阐述了美国人权理论中的个人自治理论。Meyer V. Nebraska，262 U.S. 390 (1923).[43] Donald Kommers, The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany, 53 S. CAL.L.REV.657,692(1980).[44] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p 231.[45] R.A.V .v.St. Paul,505 U.S.377(1989).[46] Denial of Responsibility for World War II, 90 BverfGE 1, 15(1994); Soldiers Are Murderers, 45 NJW 2943, 2943(1994).[47] Auschwitz Lie Case, 90 BverfGE 241(1994).[48] Hugo L.Black, The Bill of Rights,35 N.Y.U.L.REV.865,874(1960).[49] See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p .232.[50] Strauss Political Satire Case, 75 BverfGE 369(1987).[51]See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,,at . ‘Preface.[52]See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, p .257.[53]See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,,at . ‘Preface.[54] 梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第218、222页。
言论自由被视为美国宪法上首要的个人自由以及民主制度的根本保障。本文尝试以宪法人权理论中的人格概念的三个层面为视角，对美国联邦宪法与德国基本法所塑造的人的形象进行比较与分析，廓清两者之间的异同，阐释个人主义人权论与人格主义人权论在具体的权利保障机制中所体现的共同特征与分殊。
基于此，德国宪法对于个人自治与自我决定、隐私权或是行为自由的规定，均以完整的人格概念为框架，对权利与自由的内涵进行细致的架构与描述，其目的在于实现人格的完整性与自由发展。平等对待被赋予了反对种族歧视与性别歧视、少数族群权利保障以及要求政府保证社会福利系统中的公平待遇之涵义。